A utilização da arbitragem tem crescido exponencialmente no Brasil, sobretudo diante de conflitos com viés empresarial, isso em razão: (i) do procedimento arbitral ser consideravelmente mais célere que o processo judicial; (ii) das sentenças arbitrais, em regra, serem proferidas por profissionais capacitados para resolução daquela matéria controvertida, (iii) do custo de oportunidade que tem sido consideravelmente reduzido, e, (iv) da mesma força executiva que a sentença arbitral produz..

Nesse cenário, alinhado com os interesses de nossos clientes e com o escopo de oferecer um serviço que melhor atenda as expectativas de resoluções de conflitos mediante procedimentos mais rápidos e com decisões mais qualificadas, o Joau Bastos Batista insere mais essa ferramenta em seu portfólio de serviços.

Quaisquer dúvidas e/ou esclarecimentos, estaremos à disposição.

Mais recentemente, entre os dias 24 e 27 de outubro de 2019, integrantes do Joau Bastos Batista participaram da X Competição Brasileira de Arbitragem Empresarial, organizada pela Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (CAMARB).

Na referida oportunidade, o advogado Nairo Elo de Cerqueira Lima Neto contribuiu como um dos árbitros/avaliadores, ao passo que o estagiário Matheus Mendes participou representando a Faculdade Baiana de Direito, tendo obtido posição de destaque, eis que: para além da classificação da sua instituição entre as 16 melhores ranqueadas (dentre as 60 equipes inscritas), esteve entre os 6 melhores oradores de toda a competição em um universo de mais de 200 oradores.

Essa é apenas mais uma das formas de difusão do conhecimento que o Joau Bastos Batista busca fomentar, sempre visando o aperfeiçoamento dos profissionais que compõem a respectiva equipe.

Veja-se os fatos que culminaram no julgamento: o usuário do Metrô cruza a catraca com uma mochila nas costas, momento em que dois agentes de segurança da administradora do serviço, vislumbrando um grau de preocupação incomum no cidadão, decidem por abordá-lo e proceder à sua revista pessoal.

Tal conduta tinha o objetivo, segundo consta nos autos, de averiguar se o portador da mochila se tratava de vendedor ambulante, atividade que é vedada pelas normas da administradora do serviço de transportes.

No entanto, os prepostos da CPTM localizaram dois tabletes de maconha no interior da mochila revistada, o que resultou no processo penal em face do portador dos entorpecentes.

Após a absolvição em 1º grau, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reformou a Sentença para determinação do cumprimento de 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de multa.

O voto vencedor da absolvição no Superior Tribunal de Justiça, exarado pelo Min. Relator Joel Ilan Paciornik, aduziu que apenas autoridades judiciais, policiais e seus agentes estão autorizados a fazer busca pessoal, razão pela qual o réu não tinha obrigação de se sujeitar a esta.

Assim sendo, tendo em visa que a ilicitude da obtenção da prova impõe a sua desconsideração, absolveu-se, de ofício, o réu do crime de tráfico de drogas.

Ponto de reflexão que merece destaque e emerge após a publicação do precedente é a sua relação com a possibilidade de prisão em flagrante por qualquer cidadão dada pelo art. 301 CPP.

Aqui, não há que se confundir os dois casos. A autorização para prisão em flagrante delito permanece incólume para qualquer cidadão, o que, naturalmente, inclui os seguranças que prestam serviços particulares. O que o STJ declarou, no julgamento, fora a ilicitude de revista pessoal, fundada por qualquer motivo, por parte de agentes não estatais, o que pode abarcar processos de natureza cível indenizatória.

O precedente foi o primeiro julgamento do STJ acerca dessa temática em específico, e se revela de suma importância tanto para conhecimento dos cidadãos, quanto para os administradores e funcionários de companhias prestadoras de serviços de segurança.

Decisão exarada pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus nº 470.937/SP considerou ilícitas provas obtidas por seguranças da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos – CPTM que, através de revista pessoal, localizaram substâncias ilícitas em mochila de usuário do Metrô.

Veja-se os fatos que culminaram no julgamento: o usuário do Metrô cruza a catraca com uma mochila nas costas, momento em que dois agentes de segurança da administradora do serviço, vislumbrando um grau de preocupação incomum no cidadão, decidem por abordá-lo e proceder à sua revista pessoal.

Tal conduta tinha o objetivo, segundo consta nos autos, de averiguar se o portador da mochila se tratava de vendedor ambulante, atividade que é vedada pelas normas da administradora do serviço de transportes.

No entanto, os prepostos da CPTM localizaram dois tabletes de maconha no interior da mochila revistada, o que resultou no processo penal em face do portador dos entorpecentes.

Após a absolvição em 1º grau, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reformou a Sentença para determinação do cumprimento de 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de multa.

O voto vencedor da absolvição no Superior Tribunal de Justiça, exarado pelo Min. Relator Joel Ilan Paciornik, aduziu que apenas autoridades judiciais, policiais e seus agentes estão autorizados a fazer busca pessoal, razão pela qual o réu não tinha obrigação de se sujeitar a esta.

Assim sendo, tendo em visa que a ilicitude da obtenção da prova impõe a sua desconsideração, absolveu-se, de ofício, o réu do crime de tráfico de drogas.

Ponto de reflexão que merece destaque e emerge após a publicação do precedente é a sua relação com a possibilidade de prisão em flagrante por qualquer cidadão dada pelo art. 301 CPP.

Aqui, não há que se confundir os dois casos. A autorização para prisão em flagrante delito permanece incólume para qualquer cidadão, o que, naturalmente, inclui os seguranças que prestam serviços particulares. O que o STJ declarou, no julgamento, fora a ilicitude de revista pessoal, fundada por qualquer motivo, por parte de agentes não estatais, o que pode abarcar processos de natureza cível indenizatória.

O precedente foi o primeiro julgamento do STJ acerca dessa temática em específico, e se revela de suma importância tanto para conhecimento dos cidadãos, quanto para os administradores e funcionários de companhias prestadoras de serviços de segurança.

No âmbito do transporte intermunicipal baiano, as ditas empresas possuem como prática contratual agregar a denominada “Taxa de Embarque” ao valor da passagem. A dita taxa, muito embora seja “recolhida” pela empresa de transporte, pertence única e exclusivamente à gestora do terminal de embarque (por exemplo, no caso de Salvador-BA, a Sociedade Nacional de Apoio Rodoviário e Turístico Ltda. – SINART); isto é, há o recolhimento pelas empresas e subsequente repasse à SINART, por força de previsão contratual.

Especificamente no âmbito do Estado da Bahia, após a edição do Decreto nº 18.219/18, foi acrescida a Seção XX-A ao Regulamento de ICMS (Decreto nº 13.780/2012), promovendo-se a criação do chamado Bilhete de Passagem Eletrônico – BP-e”, que passará a ser de emissão obrigatória a partir do dia 01 de janeiro de 2020.

De acordo com o art. 182-A, do referido Regulamento de ICMS, o BP-e consiste no “documento emitido e armazenado eletronicamente, de existência apenas digital, com o intuito de documentar as prestações de serviço de transporte de passageiros, cuja validade jurídica é garantida pela assinatura digital do emitente e autorização de uso pela administração tributária da unidade federada do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador”.  Ou seja, por intermédio do aludido documento, o Fisco Estadual promoverá o controle do recolhimento da exação, de forma mais eficiente e com maior poder fiscalizatório.

Ocorre que, de acordo com a Lei Estadual nº 7.014/96, a base de cálculo do ICMS será composta pelo “… valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”.

Dentro de tal perspectiva, criou-se um cenário de incerteza acerca do BP-e e da Taxa de Embarque; é dizer, passou-se a questionar se a Taxa de Embarque haverá ou não de integrar a base de cálculo do ICMS, na medida em que fará parte da composição do BP-e, pago pelo usuário do serviço de transporte intermunicipal.

Veja-se que, se por um lado a redação da Lei Estadual nº 7.014/96 trouxe tal dúvida quando da criação do BP-e, de outro, tem-se como ilegal o recolhimento de ICMS sobre um montante que sequer pertence às empresas de transporte intermunicipal (mas sim à gestora do terminal).

Com efeito, o BP-e, em tese, não permite a segregação dos montantes, e será o documento por intermédio do qual o Fisco aferirá o valor recebido pela empresa com a venda do bilhete (contemplando o valor efetivo da passagem e a Taxa de Embarque devida à gestora do terminal). Assim, há uma zona de incerteza acerca do tratamento que haverá de ser dado a esse embaraço legal, cuja solução será a segregação contábil da sua composição para fins de exclusão do valor da Taxa de Embarque da base de cálculo do ICMS. Solução essa que poderá ser contrariada por algum auditor inadvertido, e que poderá lavrar desnecessariamente um auto de infração absolutamente inconsistente.

Assim, e a despeito desse ambiente de insegurança jurídica, as empresas deverão ficar atentas para que não permitam que o sistema calcule o referido imposto sobre uma base ampliada, sob pena de onerar demasiadamente o custo tributário da operação, já fortemente sofrido com uma carga fiscal insuportável.

Ato contínuo, com a recente edição da Solução de Consulta COSIT nº 65/2019, a Receita Federal do Brasil – RFB fixou a orientação no sentido de que, no âmbito do PERT, o montante reduzido a título de juros e multas integra a base de cálculo do PIS e COFINS.

Na realidade, a celeuma teve especial início a partir da interpretação conjunta entre (i) a Lei nº 11.941/09, que instituiu o “REFIS da Crise”; e, (ii) a Lei nº 13.946/17, que instituiu o PERT. Isto porque, de um lado, para o REFIS da Crise, houve previsão expressa acerca da exclusão do valor equivalente a redução da multa e juros da base de cálculo do PIS e COFINS (ex vi art. 4º, parágrafo único), e de outro lado, o PERT não fez menção expressa sobre o tema.

Com isso, a RFB passou a entender que a parcela reduzida do valor das multas, juros e encargos há de ser incluída na base de cálculo dos aludidos tributos pelo contribuinte que aderiu ao PERT, pois configura, em tese, ingresso de receita decorrente do perdão.

Em tal ponto, o posicionamento adotado pela RFB merece críticas.

Isto porque, a despeito do PERT não ter mencionado expressamente acerca da exclusão do valor equivalente a redução da multa e juros da base de cálculo do PIS e COFINS, a análise deve ser feita a partir do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral.

Com efeito, muito embora o Recurso Extraordinário nº 574.706 tenha versado sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, para chegar a tal conclusão, foi necessário enfrentar o conceito de receita para fins de incidência das aludidas contribuições; é dizer, a análise técnica acerca da terminologia “receita” travada pelo STF deve, pois, ser emprestada ao PERT, sob pena de se criar um cenário de insegurança jurídica para o contribuinte.

Após intenso debate no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, foi possível extrair o entendimento de que o “conceito jurídico-constitucional de faturamento se traduz na somatória de receitas resultantes das atividades empresariais”. Assim, tem-se que o conceito contábil de faturamento não há de prevalecer em face do conceito jurídico-constitucional.

A aplicação concreta do raciocínio acima é de relevante propósito aos contribuintes, sobretudo por conduzir ao afastamento do que pretende a RFB a partir da edição da Solução de Consulta COSIT nº 65/2019.

Nesse particular, o melhor raciocínio segue a lógica de tornar despicienda a discussão sobre a inexistência de menção expressa do PERT quanto a exclusão ou não do montante reduzido a título de juros, multa e encargos da base de cálculo do PIS e COFINS, na medida em que tal montante, à luz do entendimento.

Na maioria das vezes, o atraso pontual na realização da viagem decorre de problemas mecânicos que fogem à esfera de previsibilidade da empresa, principalmente quando se comprova no processo que o veículo era habitualmente vistoriado, não havendo que se falar, portanto, em condenação a ser imposta à empresa[1].

A despeito da possibilidade de os Magistrados tomarem posições independentes, no dia 22 de maio de 2019, a Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia pôde emitir um posicionamento específico sobre um caso paradigmático, acolhendo a tese de rompimento do nexo causal.

Nesse caso, a Empresa Ré demonstrou, no curso do processo, que: (i) o embarque dos passageiros foi realizado de forma tempestiva; isto é, dentro do horário de saída previsto; (ii) tão logo foi identificado o problema mecânico o motorista do veículo acionou um novo ônibus, que faria o transporte dos passageiros; (iii) durante o período de espera, o veículo permaneceu ligado, com o ar condicionado funcionando, sempre visando o conforto dos passageiros; (iv) cerca de uma hora e vinte minutos após a identificação do problema mecânico, o novo veículo chegou ao local, finalizando o trajeto, e, (v) por fim, o itinerário foi concluído com segurança.

O Colegiado, mantendo a sentença de improcedência proferida pelo Juízo da 9ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais do Consumidor da Comarca de Salvador, fundamentou o Acórdão afirmando que “a espera de 02 horas, em virtude de uma falha mecânica não enseja reparação por danos morais e nem tampouco indenização. A situação que se apresenta não gera ofensa à honra ou à imagem do consumidor”.

A Decisão em referência é de extrema relevância quando observado o grande volume de demandas indenizatórias relativas ao tema, sendo o tema verdadeiramente sensível para as concessionárias e permissionárias de transporte intermunicipal de passageiros.

[1] Considerando o teor do disposto no art. 927 do Código Civil e os elementos caracterizadores da responsabilidade civil, o caso exemplificado é reconhecido e referenciado enquanto excludente de responsabilidade civil, uma vez que não qualquer ligação entre a conduta da empresa e o suposto dano experimentado pelo consumidor.

Enquanto Cesar Joau integrará a Comissão Especial do Agronegócio,  Renato Bastos e Nairo Elo participarão da Comissão de Arbitragem. O advogado Renato Bastos atuará ainda como membro da Comissão de Recuperação Judicial e Falência.

As comissões tem por objeto debater os temas específicos, bem como atuar no sentido de sugerir mudanças que contribuam com o aprimoramento das instituições e fomentar a advocacia especializada.

O Escritório está à disposição de eventuais parceiros que tenham interesse em apoiar o referido projeto.

O grupo de trabalho é coordenado pelo ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Luis Felipe Salomão. Também compõem o grupo: ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Paulo Dias de Moura Ribeiro; ministro do Tribunal Superior do Trabalho (TST) Alexandre de Souza Agra Belmonte; ministro do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e Conselheiro do CNJ, Aloysio Corrêa da Veiga; o Conselheiro do CNJ Henrique Ávila; os desembargadores do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) Agostinho Teixeira de Almeida Filho e Luiz Roberto Ayoub; desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) José Roberto Coutinho de Arruda; os juízes auxiliares da Presidência do CNJ Carl Olav Smith; Luís Geraldo Sant’Ana Lanfredi e Richard Pae Kim, o juiz auxiliar da Corregedoria Nacional de Justiça Daniel Carnio Costa; e os advogados Marcelo Vieira de Campos, Paulo Penalva Santos e Samantha Mendes Longo.

Competências

O acúmulo de decisões judiciais conflitantes que comprometem a restruturação de empresas em recuperação judicial tem o nome técnico de conflito de competências, um dos temas a ser tratado pela Comissão. Ocorre quando juízes de ramos diferentes da Justiça dão decisões que anulam os efeitos uma da outra, ainda que parcialmente. Quando uma empresa em recuperação judicial, por exemplo, é condenada por um juiz do Trabalho a ressarcir ex-empregados que a acionaram judicialmente, o Poder Judiciário dá comandos divergentes à mesma parte. O juiz manda penhorar bens da empresa para pagamento das dívidas trabalhistas, mas a empresa está impedida pela Justiça de ser executada enquanto durar a recuperação judicial.

O tribunal superior é chamado a resolver centenas de conflitos de competências entre a Justiça do Trabalho e a Justiça Comum. Outro ministro da corte e integrante do grupo de trabalho, ministro Moura Ribeiro calcula que o STJ recebeu 1.305 processos que resultaram em conflitos de competência entre janeiro de 2016 e outubro de 2018.

Foi justamente um alerta feito pelo ministro Moura Ribeiro ao conselheiro do CNJ Henrique Ávila, em outubro do ano passado, que deu ao conselheiro uma dimensão real da problemática – 1.356 julgamentos de casos semelhantes aguardavam decisão da Justiça, só no STJ. No mês seguinte, Ávila sugeriu formalmente ao presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, a criação do grupo de trabalho, o que foi atendido em dezembro passado.

Atribuições

A Portaria CNJ n. 162/2018 estabeleceu os objetivos e as atribuições do grupo, que poderá promover estudos e diagnósticos sobre situação para dar “maior celeridade, efetividade e segurança jurídica aos processos de recuperação judicial e de falência”. Para cumprir sua missão, o grupo poderá realizar audiências e consultas públicas, além de eventos com especialistas, como palestras e seminários. Também está no escopo de atuação sugerir atividades de capacitação para magistrados e propostas normativas, para apreciação do Plenário do CNJ.

Com base nesse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso de três empresas em recuperação para reformar acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo e afastar a restrição que lhes foi imposta em relação à celebração de contratos de fomento mercantil.

A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou que os negócios sociais de empresas em recuperação judicial permanecem geridos por elas durante o processo de soerguimento, exceto se verificada alguma das causas de afastamento ou destituição legalmente previstas.

Segundo a ministra, o artigo 66 da Lei de Falência e Recuperação de Empresas (Lei 11.101/2005) impõe ao devedor certas restrições quanto à prática de atos de alienação ou oneração de bens ou direitos de seu ativo permanente, após o pedido de recuperação.

Direitos de crédito

Nancy Andrighi salientou que os bens alienados em decorrência de contratos de factoring (direitos de crédito) não integram nenhum dos subgrupos que compõem o ativo permanente da empresa, pois não podem ser enquadrados nas categorias investimentos, ativo imobilizado ou ativo diferido.

“Assim, sejam os direitos creditórios (a depender de seu vencimento) classificados como ativo circulante ou como ativo realizável a longo prazo, o fato é que, como tais rubricas não podem ser classificadas na categoria ativo permanente, a restrição à celebração de contratos de factoring por empresa em recuperação judicial não está abrangida pelo comando normativo do artigo 66 da LFRE”, ressaltou.

Para a relatora, os contratos de fomento mercantil, na medida em que propiciam sensível reforço na obtenção de capital de giro (auxiliando como fator de liquidez), podem servir como importante aliado das empresas que buscam superar a situação de crise econômico-financeira.

Fonte: www.stj.com.br