04/11/2012

NOVEMBRO 2012 | A dispensa discriminatória sob a ótica do TST: a súmula 443

Em recente trabalho de revisão da sua jurisprudência consolidada, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula n° 443, que trata da vedação à dispensa discriminatória.

Súmula nº 443 do TST
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

A configuração da dispensa discriminatória vem sendo bastante discutida nos processos judiciais trabalhistas. Com a edição da nova Súmula, o Tribunal Superior do Trabalho sinaliza que toda dispensa de empregado portador de “doença grave que suscite estigma ou preconceito” “presume-se discriminatória”. Reputa, portanto, “inválido o ato”, cabendo ao empregado o “direito à reintegração no emprego”.

Uma primeira questão que emerge do novo verbete diz respeito ao conceito de “doença grave que suscite estigma ou preconceito”.

Se o Tribunal Superior do Trabalho, ao editar a Súmula n° 443, primou pela objetividade ao fixar como presumidamente discriminatória a dispensa do “empregado portador do vírus HIV”, deixou ao livre arbítrio do Julgador, no campo da subjetividade, a definição, em cada caso concreto, do que vem a ser a “doença grave que suscite estigma ou preconceito”.

Nesse sentido, inclusive, a análise detida dos diversos precedentes que calcaram a edição da Súmula n° 443 revela que, para além dos casos de “empregado portador do vírus HIV”, foram mesmo variados os tipos de doença grave que deram azo à invalidação da despedida.

Assim foi que, sob o mesmo fundamento (vedação à dispensa discriminatória), foram anuladas as despedidas de empregados acometidos de neoplasias malignas , esquizofrenia e cardiopatia grave .

Percebe-se, bem assim, que o Tribunal Superior do Trabalho vem adotando corrente interpretativa bastante ampla, considerando como fundamento para invalidação do ato da despedida o acometimento de uma grande variedade de doenças graves.

Uma segunda questão que emerge do novo verbete diz respeito ao seu alcance nas rotinas trabalhistas.

A Súmula n° 443, ao presumir discriminatória a despedida do “empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito”, transfere, na prática, ao empregador o ônus de demonstrar que o desfazimento do vínculo empregatício não manteve qualquer relação com a enfermidade que acometeu o empregado.

A primeira e mais clara situação excludente, aqui, seria a despedida por justa causa, fundada no cometimento de falta grave por parte do empregado, ainda que “portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito”.

Para além da dispensa por justa causa, outro exemplo de situação excludente seria a demonstração de que a dispensa se deu por “motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”, invocando-se, aqui, por analogia, o comando contido no caput do artigo 165, da CLT .

Nessa linha, com a consolidação do entendimento perfilhado pelo Tribunal Superior do Trabalho, exige-se a adoção de uma atuação preventiva por parte dos empregadores, com a delimitação e utilização de critérios objetivos de dispensa, critérios estes que deverão ser demonstrados, de forma robusta, em eventuais demandas judiciais, notadamente quando tratar-se de empregados portadores de doenças graves, ainda que não incapacitantes.

Nélio Lopes Cardoso Júnior
Advogado